否定性观点：转包关系、违法分包、借用资质中的实际施工人依法不享有优先受偿权

　　实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？

　　实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？历来争议颇大，即使在民法典及新的建工司法解释（一）施行后，最高法院公开的案例中，仍然有截然相反的裁判观点，下面我们来一睹真容。

　　最高人民法院在（2020）最高法民终1142号案中认为：

　　建工司法解释规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，请求其在承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从该条规定看，有权主张工程价款法定优先受偿权的主体为与发包人订立施工合同的承包人，转包关系、违法分包、借用资质中的实际施工人依法不享有优先受偿权。

　　持相同观点的案例还有：最高人民法院在（2019）最高法民再258号案中认为：

　　吴某全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴某全并非承包人而是实际施工人。建工解释规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。

　　最高人民法院在（2019）最高法民申6085号案中认为：

　　法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给发包人，发包人没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在建工解释规定了多种原因导致施工合同无效的情形，但同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

　　在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条规定。将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。

　　就上述两种观点，笔者认为，从最高法院截然相反的裁判观点的论证逻辑来讲，第二种观点更具有说服力，而且更具实质公平性。理由在于：

　　第一，依据民法典第七百八十九条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。第四百九十条第1款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。本条第2款规定，在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。据此，建设工程施工合同属要式合同，通常来讲，签订书面合同书是发包人与承包人之间建设工程施工合同关系成立的标志。法律之所以规定建设工程合同应当采用书面形式，主要考虑到此类合同各方权利义务关系比较复杂，采用书面形式订立合同对明确各方当事人的权利义务、责任至关重要，对促进合同履行、预防和处理纠纷都具有重要意义。但同时，并不能反推说，当事人未采用书面形式的，合同一定不成立。本条第2款规定就属于当事人未按照规定或者约定采用书面形式但合同仍成立的一种情形。即使合同没有按照法律规定采用书面形式订立，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，应视为合同成立符合双方当事人的共同意愿，该合同成立。这应当是建设工程领域“事实权利义务关系说”的法律依据。

　　第二，建工解释（一）第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。基于上述，建设工程施工合同虽属要式合同，否定性观点一方面有条件地承认实际施工人与发包人成立事实上的权利义务关系，因而有权直接向发包人主张工程款，但另一方面又套用该条司法解释的规定认为实际施工人不享有工程价款优先权。其认定逻辑相互矛盾。即便顺着否定性观点的逻辑来看，司法解释该条也并没有规定必须是与发包人订立书面建设工程施工合同的承包人。显然，持否定性观点的人狭义地理解了司法解释规定的订立合同的形式仅为书面合同。

　　第三，当实际施工人实际履行了发包人与承包人之间的施工合同，并交付了合格的建设工程，作为发包人支付工程款是其当然义务，当认为只有与发包人订立合同但并没有实际付出劳动的承包人有权主张工程价款优先受偿权，反而实实在在投入人财物力的实际施工人没有权利享有该优先权，显然，不仅不符合常理，更不符合建设工程优先受偿权制度的立法目的。当然有观点认为发包人的权益也应当予以保护，尤其是合同相对性原则作为合同法的基本原则，不应当任意突破，要维护信赖利益等等理由，在建设工程领域，与发包人的信赖利益相比，实际施工人的劳动付出更具有法律保护的紧迫性，更重要是的，发包人向实际施工人支付了工程款，并不损害其利益。

　　最高人民法院在（2020）最高法民终630号案中亦持此种观点：

　　黄某系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了发包人与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论发包人是否知晓黄某是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。发包人以其不知晓黄某是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加第三人参加诉讼，在诉讼中第三人均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄某的诉请及理由予以支持，因此在查明发包人欠付工程款的情况下，判令发包人在欠付工程款范围内向黄某支付工程款，并未损害发包人的利益。